Среди первоочередных задач, которые будут стоять перед новым украинским правительством, — усовершенствование отношений собственности, охрана прав инвесторов и акционеров. Посему можно надеяться, что среди первых же документов, которые примет с подачи правительства парламент, будет долгожданный закон об акционерных обществах, отсутствие которого в правовом поле государства способствует возникновению многих неразрешенных конфликтов и проведению многочисленных рейдерских акций. Читатель «Дня» предлагает механизм, который может существенно дополнить украинское правовое поле и улучшить ситуацию в бизнес-среде.
Во многих странах мира с рыночной экономикой для регулирования отношений и достижения более эффективного управления компаниями широко применяется договор между акционерами (Shareholders Agreement или Shareholders Deed). В Украине такой инструмент законодательством не прописан, и это, в свою очередь, в значительной степени усложняет решение некоторых вопросов, не урегулированных законодательством. В частности, договор между акционерами, как правило, оговаривает порядок голосования по некоторым вопросам, ограничение акционеров в распоряжении акциями, устанавливает порядок формирования органов управления обществом, а также может регулировать распределение прибыли или ограничение конкуренции между акционерами. Такого плана договор в некоторых случаях пересекается с обязательными нормами украинского законодательства, которое косвенно или даже прямо запрещает некоторые из приведенных положений.
В развитых юрисдикциях договор между акционерами используется для реализации комплекса взаимоотношений. Среди основных положений, как правило, есть определение порядка голосования (voting agreement), в частности, голосования на общем собрании акционеров при выборе членов совета директоров и тому подобное; им может предусматриваться ограничение акционеров в распоряжении акциями, принадлежащими им, например, запрещение на продажу акций в течение определенного периода времени. Одним из важнейших элементов является разрешение ситуаций типа тупика (deadlock), когда необходимый кворум не достигается в течение длительного времени и деятельность компании или конкретный вопрос заблокированы. Данные положения могут регулировать ситуации, когда акционерам не удается прийти к общему решению по любому из вопросов. Например, это возможно при собственности 40 на 60, когда 60% собственности недостаточно для созыва собрания. Также возможно регулирование порядка совместного формирования органов компании, например, предоставление привилегий одному или нескольким акционерам при назначении членов наблюдательного совета или директоров, исполнительного органа, выдвижения кандидатов в органы управления общества. Еще элементом регулирования договоров между акционерами может быть распределение прибыли, финансовых потоков, продукции, а также других элементов хозяйственной деятельности.
Из приведенного списка понятно, что заключение такого договора между акционерами согласно украинскому праву будет чрезвычайно сложным, ведь оно, кроме положений о свободе договора, не предусматривает и не регулирует договоры данного типа, а также некоторые другие вопросы. Поэтому такие договоры будут если и не прямо, то косвенно противоречить законодательству и могут попасть в «серую зону» регулирования с непонятной легитимностью.
Но вопрос по поводу акционерного договора нужно рассматривать с точки зрения обязательных норм украинского законодательства относительно регулирования корпоративных отношений, которые, например, касаются устава общества, компетенции органов, кворума и тому подобное. Как следствие, вопросы относительно регулирования сфер, которые четко предусмотрены законом, могут быть признаны таковыми, которые не подлежат выполнению в Украине. В частности, можно считать, что отказ от права является ничтожным, а изменение корпоративных норм украинского законодательства, являющихся обязательными для государственного порядка, тоже нельзя будет производить. Данному подходу отвечает и российская практика, ведь в одном из решений Федеральный арбитражный суд Юго-Сибирского округа пришел к выводу, что вопросы по поводу корпоративных отношений в обществе, основанном в России, могут регулироваться только российским правом. Другие же вопросы между акционерами могут регулироваться правом договорным. Так, выходы из тупиковых ситуаций, таких как колл или пут опцион, обязательство продать определенное количество акций или купить определенное количество акций при определенных обстоятельствах вполне могут регулироваться законодательством другой страны или договором между акционерами. В то же время норма относительно изменения кворума, назначения исполнительного органа и тому подобное должна четко отвечать требованиям законодательства страны, где основано общество. В этом плане российское законодательство движется несколько быстрее, нежели украинское. В частности, типичное соглашение между акционерами, включенное в концепцию развития корпоративного законодательства на период до 2008 года, разработанную Минэкономразвития и торговли РФ. По крайней мере данная концепция, хоть и маловероятно, что она будет принята в 2008 году, описывает договоры между акционерами и признает необходимость введения их в корпоративное законодательство.
Украина не Россия, и возможность заключения соглашений между акционерами не предусмотрена в проекте закона «Об акционерных обществах». Согласно статьи 4 данного законопроекта «Уставом или другими документами определяются только те обязанности акционеров, которые предусмотрены законом». Однако закон не может предусматривать все необходимые сферы функционирования обществ, а также обязанности, которые акционеры могут быть готовы взять на себя в договорном порядке согласно концепции свободы договора.
При невозможности избрания украинского права для регулирования договора между акционерами, возможен выбор иностранного права для регулирования таких отношений. В частности, согласно Закону «О международном частном праве» выбор иностранного права возможен при ситуации, когда один из участников договора является иностранным субъектом. Соответственно, для правильного структурирования и легитимности договора между акционерами, которые бы регулировали отношения в украинских обществах, необходим иностранный элемент или иностранная компания, или реструктуризация для привлечения такой иностранной компании.
Как правило, отношения между акционерами регулируются в договорах между акционерами иностранным правом, чаще всего английским, но подлежат международному коммерческому арбитражу. Несмотря на то, что арбитражное решение может считаться окончательным, его исполнение в Украине должно быть подтверждено судом, и национальный суд может решить не выполнять арбитражное решение из-за того, что оно «противоречит публичному порядку Украины». Одним из возможных вариантов здесь является конфликт между решением международного арбитража и решением по этому же вопросу украинского суда. Так, по делу Теленора Печерский районный суд решил, что выполнение арбитражного решения будет противоречить публичной политике Украины. Ситуация с решением этого суда является особенной из-за того, что в ней принимала участие только сторона, которая проиграла международный суд. Было бы ли решение суда таким же при других обстоятельствах — сегодня сказать невозможно.
Поэтому вполне понятным становится тот факт, что при желании использовать договор между акционерами стоит попытаться обойти Украину как страну, где выполнение таких соглашений может стать проблематичным. Более того, здесь существует вероятность того, что договор между акционерами может не действовать даже в том случае, если он заключен с иностранным субъектом и предусматривает применение иностранного права.
Лучший способ в данном случае — вынесение вопросов управления компанией в иностранную юрисдикцию. Так, можно создать специальную компанию в стране, право которой позволяет регулировать отношения между акционерами в договоре между акционерами. Такая компания может быть стопроцентно владельцем украинской компании, и, соответственно, все решения относительно управления будут приниматься на иностранном уровне с использованием договора между акционерами и «спускаться» вниз для исполнения украинской «дочкой».
Сегодня вопрос относительно договоров акционеров является в украинском законодательстве открытым, ведь он не настолько совершенен, чтобы обеспечить эффективное управление компанией при отсутствии контроля у любого из акционеров. Соответственно договоры между акционерами заключались и будут заключаться, а вопрос по поводу их выполнения или выполнения определенных их положений тоже не до конца понятен. Для улучшения управления компаниями, защиты прав инвесторов, для адекватного управления обществом и защиты миноритариев украинскому законодателю следует задуматься над возможностью соответствующих изменений и четко урегулировать вопрос соглашений между акционерами и сфер их применения, а также относительно круга вопросов, относящихся к решению такими договорами. Чем прозрачнее будет система заключения таких договоров, тем безопаснее будет инвестирование в Украину, повысятся транспарентность и предсказуемость бизнес-среды.
