Серед завдань, що стоятитимуть перед новим українським урядом, одне з першочергових — вдосконалення відносин власності, охорона прав інвесторів та акціонерів. Відтак можна сподіватися, що серед перших же документів, які ухвалить з подачі уряду парламент, буде довгоочікуваний закон про акціонерні товариства, відсутність якого у правовому полі держави сприяє виникненню багатьох нерозв’яних конфліктів і проведенню численних рейдерських акцій. Читач «Дня» пропонує механізм, який може істотно доповнити українське правове поле і поліпшити ситуацію у бізнес- середовищі.
У багатьох країнах світу з ринковою економікою для регулювання відносин та досягнення ефективнішого управління компаніями широко застосовується договір між акціонерами (Shareholders Agreement або Shareholders Deed). В Україні такий інструмент законодавством не прописано, і це, в свою чергу, значним чином ускладнює вирішення певних питань, які не врегульовані законодавством. Зокрема, договір між акціонерами, як правило, обумовлює порядок голосування по деяким питанням, обмеження акціонерів в розпорядженні акціями, встановлює порядок формування органів управління товариством, а також може регулювати розподіл прибутку або обмеження конкуренції між акціонерами. Такого плану договір у деяких випадках перетинається з обов’язковими нормами українського законодавства, яке навіть прямо або опосередковано забороняє деякі з наведених положень.
В розвинутих юрисдикціях договір між акціонерами використовується для реалізації комплексу взаємовідносин. Зокрема, серед основних положень, як правило, є визначення порядку голосування (voting agreement), зокрема, голосування на загальних зборах акціонерів при виборі членів ради директорів тощо; ним може передбачатися обмеження акціонерів в розпорядженні акціями, які їм належать, наприклад, заборона на продаж акцій протягом певного періоду часу. Одним із найважливіших елементів є вирішення ситуацій типу глухого кута (deadlock), коли необхідний кворум не досягається протягом довгого часу і діяльність компанії чи конкретне питання заблоковані. Дані положення можуть регулювати ситуації, коли акціонерам не вдається прийти до спільного рішення з будь- якого з питань. Наприклад, це можливо при власності 40 на 60, коли 60% власності недостатньо для скликання зборів. Також можливе регулювання порядку спільного формування органів компанії, наприклад, надання привілеїв одному або декільком акціонерам при призначенні членів наглядової ради чи директорів, виконавчого органу, висунення кандидатів в органи управління товариства. Також елементом регулювання договорів між акціонерами може бути розподіл прибутку, фінансових потоків, продукції, а також інших елементів господарської діяльності.
З наведеного списку зрозуміло, що укладання такого договору між акціонерами згідно з українським правом буде надзвичайно важким, адже воно, крім положень про свободу договору, не передбачає і не врегульовує договори даного типу, а також деякі інші питання. Тож такі договори будуть якщо і не прямо, то опосередковано суперечити законодавству і можуть потрапити в «сіру зону» регулювання з незрозумілою легітимністю.
Але питання щодо акціонерного договору треба розглядати з точки зору обов’язкових норм українського законодавства щодо регулювання корпоративних відносин, які, наприклад, стосуються статуту товариства, компетенції органів, кворуму тощо. Як наслідок, питання щодо регулювання сфер, які чітко передбачені законом, можуть бути визнані такими, що не підлягають виконанню в Україні. Зокрема, можна вважати, що відмова від права є нікчемною, а також і зміна корпоративних норм українського законодавства, які є обов’язковими для державного порядку, також не можна буде виконувати. Даному підходу також відповідає і російська практика, адже в одному з рішень Федеральний арбітражний суд Південно-Сибірського округу прийшов до висновку, що питання щодо корпоративних відносин у товаристві, яке засноване в Росії, можуть регулюватися лише російським правом. Інші ж питання між акціонерами можуть регулюватися правом договірним. Так, регулювання виходів із тупикової ситуації, таких як колл чи пут опціон, зобов’язання продати певну кількість акцій чи купити певну кількість акцій за певних обставин цілком можуть регулюватися законодавством іншої країни чи договором між акціонерами. Натомість норма щодо зміни кворуму, призначення виконавчого органу тощо мусить чітко відповідати вимогам законодавства країни, де засноване товариство. В цьому плані російське законодавство рухається дещо швидше, аніж українське. Зокрема, типова угода між акціонерами, включена в концепцію розвитку корпоративного законодавства на період до 2008 року, розроблену Мінекономрозвитку і торгівлі РФ. Принаймі дана концепція, хоча і малоймовірно, що її буде прийнято до 2008 року, описує договори між акціонерами і визнає необхідність впровадження їх у корпоративне законодавство.
Україна не Росія, і можливість укладення угод між акціонерами не передбачено у проекті закону «Про акціонерні товариства». Згідно зі статтею 4 даного законопроекту «Статутом або іншими документами визначаються лише ті обов’язки акціонерів, які передбачені законом». Однак закон не може передбачати всі необхідні сфери функціонування товариств, а також обов’язки, які акціонери можуть бути готові взяти на себе в договірному порядку згідно з концепцією свободи договору.
При неможливості обрання українського права для регулювання договору між акціонерами, можливий вибір іноземного права для регулювання таких відноси. Зокрема, згідно з Законом «Про міжнародне приватне право» вибір іноземного права можливий при ситуації, коли один із учасників договору є іноземним суб’єктом. Відповідно, для правильного структурування та легітимності договору між акціонерами, які б регулювали відносини в українських товариствах, необхідний іноземний елемент, або іноземна компанія, або реструктуризація для залучення такої іноземної компанії.
Як правило, відносини між акціонерами регулюються в договорах між акціонерами іноземним правом, найчастіше англійським, та підлягають міжнародному комерційному арбітражу. Не дивлячись на те, що арбітражне рішення може вважатися остаточним, його виконання в Україні має бути підтверджено судом, і національний суд може вирішити не виконувати арбітражне рішення через те, що воно «суперечить публічному порядку України». Одним із можливих варіантів тут є конфлікт між рішенням міжнародного арбітражу та рішенням з цього ж питання українського суду. Так, у справі Теленору Печерський районний суд вирішив, що виконання арбітражного провадження буде суперечити публічній політиці України. Ситуація з рішенням цього суду є надзвичайно особливою через те, що в ній брала участь тільки сторона, яка програла міжнародний суд. Чи було б рішення суду таким же за інших обставин, сьогодні сказати неможливо.
Тож цілком зрозумілим стає той факт, що при бажанні використовувати договір між акціонерами варто спробувати обійти Україну як країну, де виконання таких угод може стати проблематичним. Більше того, тут є вірогідність того, що договір між акціонерами може не діяти навіть в тому разі, якщо він укладений з іноземним суб’єктом і передбачає застосування іноземного права.
Найкращим способом у даному випадку є винесення питань управління компанією в іноземну юрисдикцію. Так, можна створити спеціальну компанію в країні, право якої дозволяє регулювати відносини між акціонерами в договорі між акціонерами. Така компанія може бути стовідсотково власником української компанії, і, відповідно, всі рішення щодо управління будуть ухвалюватися на іноземному рівні з використанням договору між акціонерами і «спускатися» вниз для виконання українською «донькою».
Сьогодні питання щодо договорів акціонерів є в українському законодавстві відкритим, адже воно не є настільки досконалим, щоб забезпечити ефективне управління компанією при відсутності контролю у будь-кого з акціонерів. Відповідно договори між акціонерами укладалися і будуть укладатися, а питання щодо їх виконання чи виконання певних їх положень теж не є до кінця зрозумілим. Для покращення управління компаніями, захисту прав інвесторів, для адекватного управління товариством та захисту міноритаріїв українському законодавцю слід задуматися над можливістю відповідних змін і чітко врегулювати питання угод між акціонерами та сфер їх застосування, а також відносно кола питань, які належать до розв’язання такими договорами. Чим прозорішою буде система укладання таких договорів, тим безпечнішим буде інвестування в Україну, підвищаться прозорість та передбачуваність бізнес-середовища.
