Проаналізуймо, що написала українська преса, за винятком одиничних авторів, після того, як на початку 2009 року було розтиражовано новину про подачу позову Газпрому проти Нафтогазу до Стокгольмського арбітражу? Новину було подано під односкладовим соусом: Росія подала позов проти України. Лише деякі журналісти утруднили себе написати правильну назву арбітражу — Арбітражний інститут Торговельної палати міста Стокгольм. І ще менше журналістів і аналітиків постаралося правильно донести інформацію про те, що ж таке природа й сутність комерційного арбітражу, чи можуть там вирішуватися спори між державами чи лише комерційними компаніями і чим забезпечується потім виконання ухвал арбітражу.
І тим більше, жоден з українських журналістів не замислився, чому ж Росія так любить вдаватися до послуг саме Стокгольмського арбітражу, і не спробувала розібратися в тому, що підоснова тут виключно історична, а не в зв’язку з особливим статусом даної арбітражної інституції. Так уже повелося з часів СРСР, коли директорам підприємств було настійно рекомендовано вирішувати спори із зарубіжними контрагентами або в Стокгольмському арбітражі, або в Зовнішньоторговельній арбітражній комісії при ТПП СРСР (попередниця нинішнього Міжнародного комерційного арбітражного суду — МКАС при ТПП України). Симпатії радянських чиновників до Стокгольмському арбітражного інституту були зумовлені нейтралітетом, якого дотримувалася в той період Швеція.
За своєю сутністю, міжнародні комерційних арбітражі, не дивлячись на свою різноманітність, відрізняються лише місцем своєї реєстрації і складом арбітрів. Усі вони є недержавними судами, і діють згідно з національним арбітражним законодавством тієї країни, де їх зареєстровано, а тож на підставі свого Регламенту. Вони мають право розглядати комерційні спори між фізичними та юридичними особами з різних країн. У більшості країн Європи постійно чинні міжнародні арбітражні суди створюються як інституційні органи. Проте в європейській практиці, як правило, утворюють арбітражні суди не «при будь-кому», а як самостійні незалежні некомерційні організації. Так само йдуть шляхом створення міжнародних арбітражних судів саме при професійних організаціях, функціонування яких лише сприяє розвитку арбітражного суду.
Стокгольмський приклад суперечки Газпрому і Нафтогазу нами наведено не випадково. За великим рахунком, він демонструє той рівень правового нігілізму та інформаційного вакууму, який існує в Україні, як серед урядовців, бізнесменів і журналістів, так і серед юристів щодо правильного розуміння інституту міжнародного арбітражу. Постараємося розібратися в тому, які потенційні загрози несе в собі відсутність знання в даній сфері.
Уважний читач напевно запитає: «А взагалі чи можуть допомогти міжнародні арбітражі українському бізнесові? І чи готовий вітчизняний бізнес до захисту своїх інтересів у міжнародних арбітражах?» Думаємо, ніщо не дасть більш красномовних відповідей на подібні запитання, ніж статистика. Згідно з проведеним опитуванням Міжнародної фінансової корпорації (IFC) в 2007—2008 роках серед українських підприємств, 90% опитаних представників бізнесу знали дуже мало або взагалі нічого не знали про міжнародні арбітражі, і лише 10% заявили, що вони дуже добре знайомі з процедурою. При цьому 50% заявило, що їх компанія вже брала участь у міжнародних арбітражах.
Є чудова латинська сентенція: «Попереджений — значить озброєний». Навряд чи можливо її застосувати до українських підприємств, які стоять напередодні колосального збільшення позовів до міжнародних арбітражів через невиконання договірних зобов’язань з іноземними партнерами.
АРБІТРАЖ І КРАЇНИ ЗАХОДУ
Заради справедливості, потрібно констатувати, що західні бізнесмени більш звикли до механізмів міжнародного арбітражу й досить успішно їх використовують для вирішення комерційних суперечок. Європейський Союз завжди прихильно ставився до розвитку альтернативних методів вирішення суперечок, так званих ADR, до яких традиційно відносять: міжнародний арбітраж, медіацію, третейські суди (національні арбітражі). Існує достатня кількість директив, які сприяють розвитку ADR у країнах ЄС. А ось на рівні Ради Європи навіть прийнята Рекомендація Rec(2001) 9, яка вказує на необхідність застосування альтернативних методів розгляду суперечок в адміністративних спорах (!) з участю держорганів.
Крім того, національні законодавства щодо сфери арбітражу більшості країн ЄС закінчили своє формування і тепер є досить уніфікованими, одноманітними й лояльними до розгляду суперечок у арбітражах.
США аж ніяк не відстає від ЄС, а навіть навпаки. У листопаді 1990 року Конгрес США ухвалив закон, згідно з яким федеральним органам влади було рекомендовано більш широко використовувати арбітражі і, в разі виникнення суперечок з приватними компаніями, звертатися саме до них, а не до державних судів. Як результат — 90 % суперечок у США між комерційними компаніями вирішуються за посередництвом арбітражів, у країнах ЄС — цей показник досягає 65—70 %.
УКРАЇНА ТА АРБІТРАЖ
Україна, «всупереч планети всієї», очевидно вирішила наполегливо ігнорувати альтернативні методи вирішення суперечок, тим самим абсолютно не піклуючись про розвиток свого національного законодавства в даній сфері. З боку Європи це виглядає так, що українська влада просто не зацікавлена в розвитку якоїсь альтернативи державним судам, поки не «переділять» вплив над останніми. Саме тому, м’яко кажучи, європейські експерти не зрозуміли нещодавні українські законодавчі зміни до Закону України «Про третейські суди», які максимально врызають їхні повноваження.
Адже українські третейські суди — це не що інше, як внутрішньодержавні арбітражі, які уповноважені розглядати комерційні та деякі види цивільних спорів між резидентами України. Демонструючи постійне бажання скоротити коло питань, що входять до компетенції третейських судів, державна влада України просто демонструє пряме небажання розвивати систему альтернативних методів розв’язання спорів в Україні.
Окремо потрібно звернути увагу й на проблему розгляду спору в міжнародному арбітражі з участю держави Україна. Держава все більше й більше доручає виконання важливих інфраструктурних проектів незалежним компаніям і вдається до спеціалізованих послуг з боку зовнішніх постачальників. Це прямо стосується і України, де все тісніше переплітається бізнес і влада. Зверніть увагу, що укладення державою дійсної арбітражної угоди тягне за собою цілий ряд наслідків. Головний із них — включення арбітражного застереження до контракту являє собою так звану «допустиму відмову від імунітету держави». Тобто згода держави на арбітражне врегулювання існуючих або майбутніх суперечок у міжнародному арбітражі позбавляє його можливості посилатися на свій імунітет під час арбітражного розгляду спору.
Тоді закономірне запитання: що може змусити державу виконати ухвалу міжнародного арбітражу, яка, наприклад, винесена проти неї? У всьому цивілізованому світі добровільне дотримання вимог арбітражної ухвали є правилом: як для комерційних суб’єктів, так і для держави. Чи стане це правилом для України, яка досить популярний відповідач у міжнародних арбітражах, особливо в зв’язку з недотриманням інвестиційних угод, всілякими варіаціями реприватизації тощо?
Здавалося б, на тлі проблем із державною судовою системою в Україні, явно блякне проблема інформаційного вакууму, в якому перебуває вітчизняний бізнес щодо міжнародних арбітражів. Проте маємо зазначити, що з кожним роком вона буде схильна до ескалації: вітчизняний бізнес почне програвати в міжнародних арбітражах все більше багатомільйонних позовів, а Україна ще більш зміцнить свою популярність як відповідач у інвестиційних спорах.
ДЕ ВИХІД?
Сказати, що розв’язання проблеми лише в правовій освіті і лікнепі буде дуже легковажно, оскільки це лише один аспект. Насамперед в Україні на державному рівні необхідна зміна підходу до альтернативних методів вирішення спорів — від повного заперечення до хоча б збалансованої підтримки:
— не можна спочатку приймати закон про третейські суди, а через 3,5 року повністю «перекроювати» повноваження цих судів, побоюючись конкуренції, яку вони стали створювати державним судам;
— необхідно нарешті ухвалити закон про медіації, який припадає пилом вже декілька років у Мін’юсті України, хоча б тому, що саме медіація спроможна значно розвантажити державні суди й досвід більшості країн Європи це довів;
— уніфікувати й привести у відповідність з міжнародними нормами (зокрема, з Нью-Йоркською Конвенцією) законодавство про визнання та виконання ухвал міжнародних арбітражів на території України. Поки Верховний Суд і Вищий господарський суд України працюватимуть за принципом «закон є те, що ми роз’яснюємо», ні про які адаптації до міжнародних норм не може йтися. Так, наприклад, ВСУ 2007 року виніс рекомендації, що суперечать світовій практиці й міжнародному праву і які бурхливо обговорювалися і критикувалися юридичною громадськістю. Вони стосувалися того, що «укладені між акціонерами-іноземними юридичними і\чи фізичними особами угоди про підпорядкування питання корпоративного управління іноземному праву є нікчемними і не можуть бути виконані в Україні примусово, в тому числі — на підставі ухвал міжнародних арбітражів». Тим самим, одним розчерком пера судові чиновники необгрунтовано вирішили, що корпоративні спори є не підсудними міжнародним арбітражам. І таких прикладів в українській практиці більш ніж достатньо.
Україна, яка прагне до Євросоюзу й активно намагається інтегруватися в світові політичні та економічні процеси, просто не може ігнорувати думку міжнародної та європейської громадськості щодо реформи національного законодавства. З іншого боку, з часів проголошення незалежності України, жодна з існуючих міжнародних організацій не провадила моніторинг українського законодавства в сфері міжнародного арбітражу на предмет його модернізації та уніфікації, хоча така необхідність об’єктивно назріла.
Процедура міжнародного арбітражу відрізняється швидкістю винесення ухвал, мінімальною політичною заангажованістю, неупередженістю арбітрів, які вибираються самими сторонами, можливістю вибору застосовного права. І це факт, що міжнародний комерційний арбітраж зараз перебуває в активній стадії реформування з урахуванням сучасних вимог світового товарообігу, як на міжнародному рівні, так і рівні національних законодавств. Саме від того, чи встигне Україна сьогодні взяти участь у даному процесі, залежить, наскільки будуть готові завтра її бізнесмени та юристи захищати свої інтереси в міжнародних арбітражах, маючи для цього досить знань і правозастосовної практики.
