Після ухвалення Конституційним Судом України рішення №1-/2019 від 26 лютого 2019 р., яким визнано неконституційною ст. 386-2 Кримінального кодексу України, виникла потреба в проектуванні нової статті до КК України про кримінальну відповідальність за «незаконне збагачення». При цьому постали наступні проблеми, які мають бути розв’язані для забезпечення ефективної протидії корупції:
1. Нова стаття має відповідати Конституції України.
2. У ній мають бути реалізовані вимоги ст. 20 Конвенції ООН проти корупції.
3. Вона має бути сформульована таким чином, щоб не виникало проблем при її застосуванні у кримінальному судочинстві відповідно до положень чинного Кримінально-процесуального кодексу України.
4. Нова стаття має бути сформульована таким чином, щоб особи, що вчинили дії, внаслідок яких вони незаконно збагатилися до набрання чинності цієї статті, не могли уникнути кримінальної відповідальності, посилаючись на ч. 2 ст. 5 КК, згідно з якою закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, не має зворотної дії в часі.
Нині вже запропоновано низку законопроектів із цього питання. Одним із них є проект закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України щодо відповідальності за незаконне збагачення», поданий до Верховної Ради Президентом України (реєстр. № 10110 від 28.02.2019 р.).
У цьому законопроекті, зокрема, запропоновано доповнити Кримінальний кодекс України статтею 368-5, частина 1 якої викладена в такій редакції:
«Стаття 368-5. Незаконне збагачення
1. Набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у власність активів у значному розмірі без законних на те підстав за відсутності ознак зловживання владою або службовим становищем чи ознак прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою, а так само передача нею таких активів будь-якій іншій особі — караються...»
Проте, виходячи з критичного аналізу «президентського» проекту ст. 368-5 до Кримінального кодексу України, представленого в наступних коментарях, нову статтю можна сформулювати іншим чином. Отже:
Коментар 1:
Термін «набуття» в контексті наведеної редакції може тлумачитися як одноразовий акт, який є закінченим із моменту, коли особа набула (отримала, придбала тощо) «у власність активи у значному розмірі без законних на те підстав». Використання цього терміна у ст. 368-5 КК зобов’язує суд встановлювати момент закінчення злочину «незаконного збагачення». Якщо діяння, яке визначається як «набуття», закінчено до набрання чинності ст. 368-5 КК, то відповідно до ст. 4 Кримінального кодексу України воно не підпаде під дію цієї статті. Згідно з ч. 2 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, не має зворотної дії в часі.
Таким чином, застосування терміна «набуття» в законопроекті, поданому Президентом, призводить до того, що весь масив вчинених до набрання чинності новою статтею 368-5 КК діянь, які є «набуттям у власність активів у значному розмірі без законних на те підстав», тобто «незаконним збагаченням», залишається за межами дії цієї стаття, а особи, що вчинили ці діяння, уникають кримінальної відповідальності. Очевидно, це не відповідає принципу соціальної справедливості, принципу верховенства права і сутності правової держави.
Вихід із цієї ситуації полягає в тому, щоб сформулювати диспозицію ст. 368-5 КК таким чином, щоб «незаконне збагачення» визначалося як триваючий злочин, що може тривати і на час набрання чинності новою статтею 368-5 КК. Таке визначення може бути досягнуте, якщо «незаконне збагачення» визначати як «володіння, користування, розпорядження значними активами, які особа не могла набути у законний спосіб». За такого визначення нова ст. 368-5 КК буде застосовуватися за правилами триваючого злочину до тих осіб, що на час набрання чинності статтею 368-5 КК будуть «володіти, користуватися, розпоряджатися значними активами, які ці особи не могли набути у законний спосіб», незалежно від того, коли ці активи були набуті — до набрання чинності новою ст. 368-5 КК чи після. Якщо особа на момент набрання чинності новою статтею 368-5 КК «володіє, користується, розпоряджається значними активами, які ця особа не могла набути у законний спосіб», то згідно з правилами відповідальності за триваючий злочин, вона підлягає відповідальності за цією статтею незалежно від того, коли вона «набула» ці активи.
Коментар 2:
Поняття «незаконне збагачення» не може тлумачитися лише як «набуття у власність активів без законних на те підстав». Це «набуття» є актом, у результаті якого в особи виникає можливість володіти, користуватися і розпоряджатися набутими активами. «Незаконне збагачення» фактично проявляється саме у володінні, користуванні, розпорядженні активами, які особа не могла набути у законний спосіб.
Коментар 3:
Довести «набуття у власність активів без законних на те підстав», що сформульовано в законопроекті, поданому Президентом, — це, власне кажучи, слід довести як фактично було вчинено саме діяння, що має кваліфікуватися як «набуття», і зокрема, вкласти його ознаки в поняття складу злочину, як того вимагають Кримінальний кодекс та Кримінально-процесуальний кодекс України. Це створює проблему для практики застосування ст. 368-5 КК у «президентській» редакції. Тому доцільно сформулювати диспозицію цієї статті таким чином, щоб потрібно було доводити наявність «володіння, користування, розпорядження активами у значному розмірі, які особа не могла набути у законний спосіб». Така формула для доказування є практично здійсненною.
Коментар 4:
У запропонованій Президентом України редакції диспозиції статті 368-5 КК застосовується словосполучення «без законних на те підстав». Це словосполучення в даному контексті відкриває можливість для зловживань у вигляді створення особами, що незаконно збагатилися чи мають намір незаконно збагатитися фіктивних «законних підстав» для легалізації «незаконного збагачення», зокрема шляхом здійснення відповідних фінансових операцій чи правочинів.
Таким чином, завдяки вживанню в редакції ст. 368-5 КК словосполучення «без законних на те підстав» створюється умова, що може бути використана для уникнення кримінальної відповідальності за «незаконне збагачення».
Якщо узагальнити викладені в цих коментарях критичні зауваження, то можна сформулювати таке визначення «незаконного збагачення» у новій ст. 368-5 Кримінального кодексу України:
«Ст. 368-5. Незаконне збагачення
Вчинюване особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, володіння, користування чи розпорядження активами у значних розмірах, які особа не могла набути в законний спосіб, а так само володіння, користування чи розпорядження такими активами, легалізоване шляхом фінансових операцій чи правочинів для приховання незаконного збагачення, — карається...»
Таке формулювання ст. 368-5 КК України може бути використано для розробки нової редакції цієї статті в законотворчому процесі, згідно з якою ніхто із незаконно збагачених посадовців не уникне кримінальної відповідальності.
Відповідно до зазначеного формулювання, особи, які до набрання чинності новою статтею 368-5 КК вчинили дії, внаслідок яких вони незаконно збагатилися, підлягають відповідальності за цією статтею, якщо на момент набрання нею чинності вони «володіють, користуються, розпоряджаються значними активами, які вони не могли набути у законний спосіб».
Це формулювання є адаптацією для умов України положень ст. 20 Конвенції ООН проти корупції. Воно не суперечить положенням Конституції України й узгоджується з нормами чинного кримінального та кримінально-процесуального законодавства України.
Олександр КОСТЕНКО, завідуючий відділом проблем кримінального права, кримінології та судоустрою Інституту держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, доктор юридичних наук, професор
